對(duì)于新《公司法》，首席法務(wù)員一直不斷的認(rèn)真學(xué)習(xí)，深刻領(lǐng)悟。本篇是首席法務(wù)員關(guān)于新《公司法》中強(qiáng)化公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱董監(jiān)高）法律責(zé)任的學(xué)習(xí)心得和筆記。
忠實(shí)義務(wù)是指公司董監(jiān)高人員執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益發(fā)生沖突，更不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?/div>
首席法務(wù)員對(duì)公司勤勉和忠實(shí)義務(wù)的理解是新《公司法》把董監(jiān)高的執(zhí)行職務(wù)的內(nèi)涵作出了明確的界定：不可為和如何為。同時(shí)也為公司董監(jiān)高人員違反執(zhí)職的法律義務(wù)明確了民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任三個(gè)層面。
即兩個(gè)法律義務(wù)，三個(gè)責(zé)任層面。
新《公司法》對(duì)董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員（董監(jiān)高）的責(zé)任義務(wù)進(jìn)行了重大變化。
1、強(qiáng)化了董監(jiān)高維護(hù)公司資本充實(shí)的責(zé)任；
2、完善了董監(jiān)高的忠實(shí)及勤勉義務(wù)；
3、新增了董事及高管因執(zhí)行職務(wù)致?lián)p對(duì)第三人的賠償責(zé)任；
4、強(qiáng)調(diào)了董高履職的獨(dú)立性；
5、加強(qiáng)了董事在清算階段的責(zé)任。
6、建議董監(jiān)高提高責(zé)任意識(shí)，注重履職獨(dú)立性，并要求公司購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)。公司應(yīng)更新章程并細(xì)化規(guī)定，完善董監(jiān)高履職流程及要求。
首席法務(wù)員現(xiàn)將新《公司法》中控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（五類人員）在公司執(zhí)職管理活動(dòng)中的法律責(zé)任，（民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任三個(gè)層面。）從公司法全文中進(jìn)行
作者: 心友亞潔
時(shí)間: 2024-3-19 15:29
首席法務(wù)員現(xiàn)將新《公司法》中控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（五類人員）在公司執(zhí)職管理活動(dòng)中的法律責(zé)任，（民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任三個(gè)層面。）從公司法全文中進(jìn)行梳理、提煉、分析、總結(jié)，并分享如下：
第一部份 新《公司法》中董監(jiān)高的民事法律責(zé)任
新《公司法》對(duì)董監(jiān)高在公司執(zhí)職中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做了明確和清晰的規(guī)定，我們從民事責(zé)任的角度，以民事賠償為關(guān)健詞，歸納了新《公司法》中董監(jiān)高的民事賠償法律責(zé)任，以及作為公司法務(wù)的工作職責(zé)，我們應(yīng)當(dāng)采取的防范措施。
新《公司法》要求公司的董監(jiān)高管理人員規(guī)范透明的履行職責(zé)，而對(duì)董監(jiān)高人員作出了一些列強(qiáng)制性規(guī)定，其立法的核心就是管理人員對(duì)公司負(fù)有的忠誠(chéng)義務(wù)和勤勉義務(wù)。
忠實(shí)義務(wù)是指公司管理人員在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)所承擔(dān)的以公司利益作為自已行為和行動(dòng)的最高準(zhǔn)則，不得追求自已和他人利益的義務(wù)和責(zé)任。忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵體現(xiàn)在履職的忠誠(chéng)、自律、利益優(yōu)先等諸多方面，表現(xiàn)在私利與公司利益交叉的約束范疇。
違反忠實(shí)義務(wù)的構(gòu)成要素：
1、不得因自己的公司身份而獲得利益；
2、不得因公司職權(quán)獲得“好處”（受賄）；
3、不得侵占、擅自處置公司的財(cái)產(chǎn)；
4、不得挪用、借貸、對(duì)外設(shè)立擔(dān)保公司的資金；
5、不得泄露公司秘密；
6、不得違反公司章程。
即“不得為”。
勤勉義務(wù)是指公司管理人員在管理公司事務(wù)中，負(fù)有的運(yùn)用自已的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能和勤奮，并且使之達(dá)到法律所要求的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。簡(jiǎn)稱為注意義務(wù)。一是善意，二是注意，三是合理。
違反勤勉義務(wù)的構(gòu)成要件：
1、在管理過(guò)程中有違反法律法規(guī)和公司章程的行為；
2、主觀上有過(guò)錯(cuò)；
3、造成公司利益受損（直接和間接的損失）；
4、行為與損失之間有因果關(guān)系。
即“如何為”
忠實(shí)義務(wù)：著重于解決管理行為的目的和決策出發(fā)點(diǎn)是否正確和是否為了公司利益的最大化。
勤勉義務(wù)：重點(diǎn)是判斷管理行為本身和做出決策行為的過(guò)程是否盡職，是否到位，是否合規(guī)。
首席法務(wù)員從法律責(zé)任和民事賠償?shù)慕嵌�，整理出以下�?nèi)容：
一、違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任：關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任
法條解析：新《公司法》第180條、182條
關(guān)聯(lián)交易是董監(jiān)高在執(zhí)職過(guò)程中自身利益與公司利益沖突的常見和主要形式之一。
新《公司法》新增了董監(jiān)高管理人員發(fā)生與公司存在利益沖突時(shí)（關(guān)聯(lián)交易、謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)、經(jīng)營(yíng)公司同類業(yè)務(wù)）的報(bào)告義務(wù)和完善利益沖突時(shí)的表決機(jī)制。（即必須向董事會(huì)或者股東大會(huì)報(bào)告并經(jīng)決議通過(guò)）。
法律責(zé)任：關(guān)聯(lián)交易損害公司的利益，在法律屬性上歸于侵權(quán)行為的范疇。所以，構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易損害賠償當(dāng)然需要符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。司法實(shí)踐中，對(duì)董監(jiān)高的關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任的認(rèn)定，不僅要滿足法定或者公司章程中的程序性要求，還要滿足實(shí)質(zhì)公平的實(shí)體要求。最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問(wèn)題規(guī)定（五）第一條中，明確“關(guān)聯(lián)交易如果已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)同意等”為抗辯理由，人民法院不予支持。由此可見，董監(jiān)高人員在履行關(guān)聯(lián)易報(bào)告義務(wù)時(shí)，報(bào)告的范圍和深度，一定層度上影響過(guò)錯(cuò)等構(gòu)成要件的認(rèn)定。
首席法務(wù)員建議：作為公司法務(wù)，我們要做好以下防范措施：一是在公司章程中明確細(xì)化關(guān)聯(lián)交易的具體規(guī)定，同時(shí)，明確公司中哪類人員屬于董監(jiān)高的管理人員身份確定；二是嚴(yán)格審查關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)合同，不得在合同中隨意增加公司的履約負(fù)擔(dān)和責(zé)任；三是督促董監(jiān)高人員在關(guān)聯(lián)交易前及時(shí)履行向公司董事會(huì)或者股東大會(huì)報(bào)告的義務(wù)；四是認(rèn)真審查董監(jiān)高人員報(bào)告內(nèi)容的實(shí)質(zhì)，審查披露交易信息和范圍和深度。
二、違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任：謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的民事賠償
法條解析：新《公司法》第183條
謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)也是董監(jiān)高在執(zhí)職過(guò)程中自身利益與公司利益沖突的常見和主要形式之一。
所謂公司的商業(yè)機(jī)會(huì)是指在經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)的時(shí)間區(qū)域、客戶范圍、商品及服務(wù)的可替代性、市場(chǎng)地位均與公司的業(yè)務(wù)存在關(guān)聯(lián)性。
構(gòu)成謀取公司的商業(yè)機(jī)會(huì)主要包括利用了公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，利用了公司的商業(yè)機(jī)會(huì)無(wú)正當(dāng)理由，利用公司的商業(yè)機(jī)會(huì)獲得了利益，公司因被篡奪其機(jī)會(huì)而受到損害。
法律責(zé)任：
責(zé)任主體是：公司董監(jiān)高管理人員。
承擔(dān)前提是：未經(jīng)股東會(huì)同意利用了公司的商業(yè)機(jī)會(huì)；董監(jiān)高是利用的職務(wù)便利獲得的公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。
賠償形式是：1、交易所得歸公司所有；2、向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
免責(zé)的情形是：1、履行了報(bào)告義務(wù)后，經(jīng)公司同意后使用；2、向公司報(bào)告后公司拒絕使用；3、屬于公司依法不能使用的商業(yè)機(jī)會(huì)。
防范措施：
對(duì)于上述風(fēng)險(xiǎn)，公司在其日常經(jīng)營(yíng)管理中如何去防范，從而避免這類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
１、通過(guò)工商備案明確公司董監(jiān)高管理人員的身份確認(rèn)，通過(guò)公司章程明確公司董監(jiān)高管理人員的職責(zé)范圍；2、以書面協(xié)議的方式約定董監(jiān)高管理人員的競(jìng)業(yè)禁止；3、以公司文件的形式明確屬于公司享有的商業(yè)機(jī)會(huì)的事項(xiàng)和依法不能享有的事項(xiàng)；4、以規(guī)范程序由董事會(huì)確認(rèn)商業(yè)機(jī)會(huì)的同意權(quán)和拒絕使用權(quán)。
三、違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任：經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的民事賠償
法條解析：新《合同法》第164條
自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，均屬于公司董監(jiān)高管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的侵權(quán)行為之一。
同類業(yè)務(wù)是指同一行業(yè)的業(yè)務(wù)。是指項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)品種、經(jīng)營(yíng)方式、經(jīng)營(yíng)范圍高度一致并競(jìng)爭(zhēng)。
法律責(zé)任：
責(zé)任主體：公司董監(jiān)高管理人員
擔(dān)責(zé)前提：未經(jīng)報(bào)告、未經(jīng)同意、利用職務(wù)便利、損害公司利益。
責(zé)任形式：經(jīng)營(yíng)收入歸公司所有，賠償公司的利潤(rùn)損失。
防范措施：從公司角度看，如果公司禁止其董事、高管在職時(shí)和離職后從事與原公司相同或類似的業(yè)務(wù)，避免公司的商業(yè)秘密被帶走損害原公司的利益，則公司可與任職董事、高管簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，明確其違約責(zé)任，使其不敢越“雷池”。
四、違反勤勉義務(wù)法律責(zé)任：違法履職的損失賠償
法條解析：新《公司法》第125條、188條、189條
違法履職是違反勤勉要求的常見形式。主要表現(xiàn)在不執(zhí)行公司董事會(huì)決議、不當(dāng)履行業(yè)務(wù)職責(zé)、不遵守公司的章程、履行職責(zé)不審慎注意，越權(quán)決策等。
勤勉義務(wù)，是指履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個(gè)善良管理人的細(xì)心，盡一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人的合理注意，要求行為人履行職責(zé)時(shí)必須表現(xiàn)出一般審慎者處于相似位置時(shí)在類似情況下所表現(xiàn)出來(lái)的勤勉、注意和技能。同時(shí)恪盡職守，盡到其所應(yīng)具有的經(jīng)營(yíng)管理水平。相對(duì)于忠實(shí)義務(wù)而言，勤勉義務(wù)是積極作為義務(wù)，其更強(qiáng)調(diào)董監(jiān)高“當(dāng)做之事一定要做”的主觀能動(dòng)性，而不能出現(xiàn)“當(dāng)作為而不作為”的情形。
法律責(zé)任：
1、有不當(dāng)收入收歸公司所有
董監(jiān)高管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。
2、承擔(dān)賠償責(zé)任
賠償責(zé)任又分為對(duì)公司的賠償責(zé)任、對(duì)股東的賠償責(zé)任、和對(duì)他人的賠償責(zé)任。
①董事會(huì)不當(dāng)決策，給公司造成損失的，參與決議的董事向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
免責(zé)情形：經(jīng)證明，在表決時(shí)提出異議并有會(huì)議記錄在冊(cè)的，提出異議的董事，可以免責(zé)。
②違反法律、法規(guī)及公司章程的行為，給公司造成損失的，由公司董監(jiān)高向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
③違反法律、法規(guī)及公司章程的行為，給股東造成損失的，由公司董監(jiān)高向股東承擔(dān)賠償責(zé)任。
④違反法律、法規(guī)及公司章程的行為，給他人造成損失的，由公司對(duì)他人承擔(dān)賠償責(zé)任。董監(jiān)高管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)（向他人）承擔(dān)賠償責(zé)任。
預(yù)防措施：
隨著新《公司法》落地，董監(jiān)高如何盡職履責(zé)，避免被認(rèn)定存在“重大過(guò)失”，是公司董事和高管在履職過(guò)程中需要特別關(guān)注、并防范的問(wèn)題。
我國(guó)大多數(shù)公司存在控股股東、實(shí)際控制人“一言堂”的情況，內(nèi)部董事、高管違背大股東的指示非常困難。
新《公司法》這一條款的出發(fā)點(diǎn)主要是強(qiáng)化控股股東、實(shí)際控制人的責(zé)任，但也警示了董事、高管，如只是作為“被動(dòng)執(zhí)行者的角色”，并不能成為自身免責(zé)的理由。
因此，應(yīng)當(dāng)注意甄別所“受指示”實(shí)施的行為，是否可能損害公司或股東利益，并做好相應(yīng)的自我風(fēng)險(xiǎn)防范。
五、違反勤勉義務(wù)法律責(zé)任：違法分配利潤(rùn)的損失賠償
法條解析：新《公司法》新增了違法分配利潤(rùn)的股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的損失賠償責(zé)任。
違法分配利潤(rùn)的情形包括：未經(jīng)過(guò)股東會(huì)審議批準(zhǔn)，未繳納稅款、彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金即行分配，違反法定、章定、全體股東約定分配方式分配等。
需注意的是，從過(guò)往司法實(shí)踐來(lái)看，公司股東會(huì)決議未提取法定公積金，違反公司利潤(rùn)分配程序規(guī)范，可以通過(guò)補(bǔ)足法定公積金的方式來(lái)彌補(bǔ)，不必然導(dǎo)致決議 無(wú)效。但如果未經(jīng)股東會(huì)審議批準(zhǔn)，單獨(dú)向個(gè)別股東分紅，可能會(huì)被認(rèn)定為抽逃出資。就違反分配利潤(rùn)的責(zé)任承擔(dān)主體來(lái)看，包括股東和負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。相較于股東，董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任的前提還在于“負(fù)有責(zé)任”，股東承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的合理性此處不展開論述，顯而易見，董監(jiān)高的賠償責(zé)任門檻相較于股東更高。當(dāng)公司發(fā)生違法分配利潤(rùn)等影響 公司資本充實(shí)情形時(shí)，如何判斷董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否“負(fù)有責(zé)任”，應(yīng)著眼于其是否切實(shí)履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)要求。當(dāng)多名董監(jiān)高均負(fù)有責(zé)任時(shí)，需要區(qū)分其動(dòng)機(jī)、身份、行為等承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相適應(yīng)的賠償責(zé)任。 實(shí)踐中，公司進(jìn)行利潤(rùn)分配時(shí)，可能已經(jīng)符合全部程序規(guī)范要求，但是實(shí)際分配利潤(rùn)總額超出可分配利潤(rùn)總額，該等賠償責(zé)任范圍是僅限于超出公司可分配利潤(rùn)數(shù)額還是公司分配利潤(rùn)總額，可 能存在爭(zhēng)議，進(jìn)而影響董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的責(zé)任負(fù)擔(dān)。根據(jù)《民法典》第156條，“民事法律行為部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”在承認(rèn)利潤(rùn)分配決議具有可分割性時(shí)，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的責(zé)任范圍可能得到限縮。
防范建議：1.涉及利潤(rùn)分配時(shí)，需要特別關(guān)注是否已經(jīng)履行內(nèi)部審議程序，是否已經(jīng)繳納稅款、 彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金，分配方案是否違反法律規(guī)定、章程約定或者全體股東約定；2.如涉 及定向分紅時(shí)，需特別關(guān)注是否存在抽逃出資風(fēng)險(xiǎn)。
六、違反勤勉義務(wù)法律責(zé)任：董事未及時(shí)履行清算義務(wù)的損失賠償
法條解析：
新《公司法》第二百三十二條
公司因本法第二百二十九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、 第五項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日 內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。 清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
法律責(zé)任：
1 、清算，是指法人終止前，依照一定程序了解法人事務(wù)，清收債權(quán)、清償債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，使法人人格消滅的行為。法人解散的，法人資格并不能立即終止，必須經(jīng)過(guò)清算。
2、清算義務(wù)人，是指基于其與法人之間存在的特定法律關(guān)系而在法人解散時(shí)對(duì)法人負(fù)有依法清算的義務(wù)，并在法人因未及時(shí)清算給相關(guān)權(quán)利人造成損害時(shí)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的民事主體。
3、公司應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。
4、清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)兩個(gè)方面的責(zé)任：一是清算責(zé)任，即主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算，有關(guān)人員可以包括清算義務(wù)人；二是賠償責(zé)任，請(qǐng)清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)給他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
5、清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，只有利害關(guān)系人才可以要求清算義務(wù)人履行清算責(zé)任或者賠償損失。利害關(guān)系人的范圍，除了債權(quán)人外，還包括公司股東以及職工等其他可能參與法人財(cái)產(chǎn)分配的主體。
我們?nèi)绾蝸?lái)認(rèn)定清算義務(wù)人？
我們可以這么歸納，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人是“股東”，股份有限公司的清算義務(wù)人是“董事和控股股東”；其他類型法人的清算義務(wù)人為“董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”。
我們來(lái)看看清算賠償責(zé)任的法律構(gòu)成要件。
清算賠償責(zé)任本質(zhì)上是一般侵權(quán)責(zé)任，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，責(zé)任的成立必須具備違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過(guò)錯(cuò)四個(gè)要件。我們?cè)俳Y(jié)合法律等的特別規(guī)定，如公司法及其司法解釋，就可以得出具體的構(gòu)成要件。
對(duì)于涉公司清算賠償責(zé)任而言，責(zé)任的承擔(dān)方式有兩種，一種是未及時(shí)清算時(shí)的賠償責(zé)任，一種是怠于清算時(shí)的連帶清償責(zé)任。這兩種責(zé)任的構(gòu)成要件各不相同。
如何認(rèn)定未及時(shí)清算？
標(biāo)準(zhǔn)是看法律對(duì)于組織清算的時(shí)間有沒有明確的規(guī)定，《公司法》第一百八十三條規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算。其他類型法人也可以參照15日的期限。清算應(yīng)當(dāng)在法人解散事由出現(xiàn)之日起（除合并或者分立）依法限期組織開展，清算義務(wù)人如未及時(shí)組織清算的，該行為即認(rèn)定存在違法性。
如何認(rèn)定未及時(shí)清算的損害事實(shí)
因清算義務(wù)人未及時(shí)清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人因此不能清償?shù)牟糠�，可認(rèn)定為債權(quán)人的損失。
如何認(rèn)定未及時(shí)清算的責(zé)任主體？
責(zé)任主體為公司的董事。
如何認(rèn)定未及時(shí)清算責(zé)任的權(quán)利主體？
權(quán)利主體為公司債務(wù)的債權(quán)人。
如何認(rèn)定因未及時(shí)清算給債權(quán)人造成損失的賠償范圍
導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損、或者滅失，債權(quán)人主張?jiān)趽p失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任（數(shù)額）范圍內(nèi)。
防范建議：公司出現(xiàn)清算情形時(shí)，董事作為清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在法定時(shí)限內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算，切忌擅自向債權(quán)人進(jìn)行個(gè)別清償。
七、違反勤勉義務(wù)法律責(zé)任：怠于履行清算職責(zé)的損失賠償
法條解析：新《公司法》第238條
清算組成員并不必然是清算組義務(wù)人，但是鑒于公司董事往往因更加了解公司經(jīng)營(yíng)情況和財(cái)務(wù)狀況，實(shí)際掌握公司印鑒證照等公司重要資料，而被任命為清算組成員。
首先，需要注意的是，無(wú)論清算組成員是否為公司的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員，均負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。
其次，新《公司法》明文規(guī)定，若清算組成員怠于履行清算職責(zé)時(shí)需承擔(dān)賠償責(zé)任。
其三，就“怠于履行清算職責(zé)”的認(rèn)定，除司法解釋外，九民紀(jì)要第14條也存在相關(guān)規(guī)定可資借鑒，“公司法司法解釋（二）第18條第2款規(guī)定的“怠于履行義務(wù)”，是指有限責(zé)任公司的股東在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務(wù)的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過(guò)失導(dǎo)致無(wú)法進(jìn)行清算的消極行為。
股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)成員，也沒 有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營(yíng)管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
最高人民法院對(duì)十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議第8756號(hào)建議的答復(fù)（2019年9月11日）亦提到，“股東能夠證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)做出了積極努力，未能履行清算義務(wù)是由于實(shí)際控制公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件的股東的故意拖延、拒絕清算行為等客觀原因所導(dǎo)致的，不能以其怠于履行清算義務(wù)為由，讓其承擔(dān)清算責(zé)任�！钡枳⒁獾氖牵摰日J(rèn)定的適用對(duì)象主要是公司股東，而清算組成員如果并非此等身份，相應(yīng)的抗辯事由可能較難被支持。而且，司法解釋僅規(guī)定了“導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬 冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算”的情形，而新《公司法》未作此等限定。參考九民紀(jì)要第15、16條規(guī)定，如果“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與損失結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，或者公司債權(quán)人對(duì)公司的債權(quán)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的，清算組成員可能無(wú)需承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
法律責(zé)任：
如何認(rèn)定怠于行使清算責(zé)任？
是指在法定清算事由出現(xiàn)后，在能夠履行清算義務(wù)的情況下，清算義務(wù)人故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過(guò)失導(dǎo)致公司無(wú)法進(jìn)行清算的消極行為。其違法性在于股東濫用公司法人地位和股東有限責(zé)任，逃避公司債務(wù)。
如何認(rèn)定怠于行使清算義務(wù)的責(zé)任主體？
有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人是“股東”，股份有限公司的清算義務(wù)人是“董事和控股股東”；其他類型法人的清算義務(wù)人為“董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”。
怠于行使清算責(zé)任的責(zé)任主體為清算組成員。
如何認(rèn)定因怠于行使清算義務(wù)導(dǎo)致的損失范圍
因清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致公司無(wú)法清算的情況下，債權(quán)人的全部債權(quán)將難以受償，此時(shí)債權(quán)人的全部債權(quán)可認(rèn)定為損失。
“怠于履行清算義務(wù)的行為”直接導(dǎo)致了“公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失”的發(fā)生。直接導(dǎo)致了“公司無(wú)法清算”的后果。
因?yàn)椤肮緹o(wú)法清算”才導(dǎo)致“債權(quán)人權(quán)益受損”。
防范建議：
1.董監(jiān)高被任命為清算組成員后，應(yīng)當(dāng)盡忠職守、勤勉盡責(zé)、積極履行清算義務(wù)；
2.針對(duì)阻礙清算的事項(xiàng)，如實(shí)際控制公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件的主體故意拖延、拒絕清算行為，應(yīng)當(dāng)注意保留相應(yīng)證據(jù)，并視情況向法院申請(qǐng)強(qiáng)制清算或者向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
八、資本充實(shí)的法律責(zé)任：董事未履行催繳出資義務(wù)的賠償責(zé)任
法條分析：新公司法第五十一條
新增了有限責(zé)任公司董事會(huì)的催繳出資的義務(wù)。及董事未履行本義務(wù)的賠償責(zé)任。這是新公司法實(shí)行股東出資實(shí)繳制的配套制度之一。
法律責(zé)任：新公司法增加了公司董事會(huì)在公司法理中的決策權(quán)力，同時(shí)對(duì)等的增加了公司董事會(huì)、董事對(duì)于股東未按期繳納出資義務(wù)的監(jiān)管責(zé)任。對(duì)董事未履行催繳出資義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
注意：該賠償責(zé)任的主體僅限于負(fù)有責(zé)任的董事。不包括公司的監(jiān)事和高管。
首席法務(wù)員建議：作為公司法務(wù)，我們應(yīng)當(dāng)一是建議公司董事會(huì)及時(shí)核查、掌握公司股東的出資狀況并形成書面報(bào)告，二是提請(qǐng)公司董事會(huì)決議，對(duì)未按期、足額繳納出資義務(wù)的股東發(fā)出催繳通知，三是視公司情況，經(jīng)董事會(huì)決議對(duì)未履行或者無(wú)力履行出資義務(wù)的股東，發(fā)出失權(quán)通知書，四是建議相關(guān)的董事注意保存相應(yīng)履職情況的憑證。
九、資本充實(shí)的法律責(zé)任：股東抽逃出資的民事賠償連帶責(zé)任
法條解析：新公司法第五十三條
明確了股東抽逃出資的承擔(dān)規(guī)則及抽逃出資的內(nèi)涵、責(zé)任主體和法律后果
法律責(zé)任：
抽逃出資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：最高人民法院的司法解釋列舉了以下情形：（一）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；（二）通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（四）在注冊(cè)時(shí)將出資款轉(zhuǎn)入公司帳戶驗(yàn)資后又抽出的；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。
債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)：公司債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求抽逃出資的股東在抽逃出資的本息范圍內(nèi)，對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)償賠償責(zé)任。
股東的返還責(zé)任：股東對(duì)抽逃的出資負(fù)有向公司返還的責(zé)任和向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)償賠償責(zé)任。
董監(jiān)高的連帶賠償責(zé)任：對(duì)股東抽逃出資行為負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高人員，對(duì)抽逃出資股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的補(bǔ)償賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。
注意：
①承擔(dān)抽逃出資責(zé)任的主體是有抽逃出資行為的股東。責(zé)任承擔(dān)的形式一是對(duì)內(nèi)負(fù)有返還出資款的責(zé)任，二是對(duì)外有向公司債權(quán)人承擔(dān)公司資產(chǎn)不能清償債務(wù)的補(bǔ)償賠償責(zé)。
②承擔(dān)協(xié)助抽逃資金的責(zé)任主體是公司的董監(jiān)高包括實(shí)控人。責(zé)任承擔(dān)的形式是連帶賠償責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)構(gòu)成是“負(fù)有責(zé)任”。
③從司法實(shí)踐看，行為人在抽逃出資中的原因力大小及是否參與具體實(shí)施了協(xié)助行為，不影響該連帶責(zé)任的承擔(dān)。公司董事以掛名、未參與決策、履職等理由抗辯的不成立。
首席法務(wù)員建議：首席法務(wù)員認(rèn)為：抽逃出資的行為多發(fā)生在公司注冊(cè)實(shí)繳或者補(bǔ)繳階段。作為公司法務(wù)，有以下幾點(diǎn)建議：一是公司注冊(cè)要量力而行。公司在注冊(cè)資本的選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立前對(duì)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目進(jìn)行可行性調(diào)查，計(jì)算需要的資金流量，不能盲目或者虛榮式注冊(cè)。二是加強(qiáng)公司的規(guī)則，通過(guò)投資人協(xié)議或者章程明確股東的投資責(zé)任。限制瑕疵投資人（股東）的利潤(rùn)分配權(quán)和新股認(rèn)購(gòu)權(quán)。三是嚴(yán)格管控公司帳戶與股東個(gè)人帳戶之間的資金流向，關(guān)聯(lián)交易要規(guī)范，往來(lái)交易要保留證據(jù)。四是當(dāng)察覺個(gè)別股東有抽逃出資行為時(shí)，既不能積極協(xié)且，也不能放任不管，要及時(shí)制止，以降低連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
十、資本充實(shí)法律責(zé)任：違法減資的損失賠償責(zé)任
法條解析：公司法第226條
新增違法減資的法律后果責(zé)任。完善調(diào)整了公司的減資規(guī)則。明確規(guī)定以同比例增資為原則，定向減資為例外。增加了網(wǎng)絡(luò)公告程序，細(xì)化了減資分類，新增了違法減資時(shí)股東及董監(jiān)高責(zé)任等。
法律責(zé)任：
減資分類：
實(shí)質(zhì)減資（公司向股東支付財(cái)產(chǎn)）
形式減資（公司為彌補(bǔ)虧損減少注冊(cè)資本）
免除股東出資義務(wù)
實(shí)質(zhì)減資情況下的法律責(zé)任：
鑒于公司向股東支付了財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上就是減少了公司的資產(chǎn)，可能導(dǎo)致公司償還債務(wù)的能力下降。從司法實(shí)踐上來(lái)看，債權(quán)人往往會(huì)以減資程序違法為由，要求股東及董監(jiān)高承擔(dān)責(zé)任，也可能會(huì)被法院認(rèn)定為抽逃出資行為，要求股東及公司董監(jiān)高承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
形式減資情況下的法律責(zé)任：
形式減資行為使公司的注冊(cè)資本更加貼合公司實(shí)際的資產(chǎn)情況，因而在法律上對(duì)此的限制相對(duì)較小。當(dāng)公司在虧損范圍內(nèi)進(jìn)行形式減資時(shí)，公司僅需在報(bào)紙上或者企業(yè)信息公示系統(tǒng)公告即可。這一規(guī)則適用的前提是企業(yè)存在虧損，且無(wú)法完全彌補(bǔ)。對(duì)此，債權(quán)人無(wú)權(quán)要求公司提供擔(dān)�；蛘咛崆扒鍍�。
免除股東出資義務(wù)情況下的法律責(zé)任：
在股東未能按期繳納出資，且經(jīng)履行催繳、失權(quán)程序后，仍然未繳納出資的股東，公司可以相應(yīng)的減少注冊(cè)資本并注銷該股權(quán)。但減少注冊(cè)資本以彌補(bǔ)虧損的，公司不得免除股東繳納出資（股款）的義務(wù)。董事會(huì)對(duì)失權(quán)股東有權(quán)選擇是否除權(quán)出資股東的權(quán)利。
首席法務(wù)員建議：作為公司法務(wù)，我們要從以下方面進(jìn)行有效防范。一是當(dāng)公司發(fā)生大額債務(wù)，經(jīng)營(yíng)情況不佳，商業(yè)預(yù)期下滑時(shí)，減免股東出資，要防止被股東用以逃避公司債務(wù)，二是董監(jiān)高在實(shí)質(zhì)減減時(shí)，一定要切實(shí)履行相關(guān)的減資程序，如實(shí)編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，及時(shí)公告并通知債權(quán)人，三是內(nèi)部決議要確保流程的規(guī)范化，特別關(guān)注防范抽逃出資的風(fēng)險(xiǎn)。
十一、違法財(cái)務(wù)資助的民事賠償責(zé)任
法條解析：新《公司法》第163條
新增禁止財(cái)務(wù)資助制度及其例外規(guī)則。
財(cái)務(wù)資助：財(cái)務(wù)資助則是指上市公司將自有的貨幣資金或其他形式的資產(chǎn)以一定的方式或附條件提供給其他主體（除合并報(bào)表范圍內(nèi)且持股比例超過(guò)50%的、非與關(guān)聯(lián)方共同投資設(shè)立的控股子公司，控股股東、實(shí)際控制人及其附屬企業(yè)外的主體），所收取的使用費(fèi)、利息低于行業(yè)一般水平，或支付的預(yù)付款明顯偏高，且與日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不直接相關(guān)的行為。
對(duì)賭協(xié)議：實(shí)踐中俗稱的“對(duì)賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來(lái)發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購(gòu)、金錢補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來(lái)目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。
法律責(zé)任：
禁止性規(guī)定：股份有限不得為他人取得本公司或其母公司的股份提供贈(zèng)與、借款、擔(dān)�；蛘咂渌�(cái)務(wù)資助。
例外：實(shí)施員工持股計(jì)劃除外。
為公司利益而實(shí)施的財(cái)務(wù)資助行為，需經(jīng)股東或者董事會(huì)決議，決議應(yīng)當(dāng)明確資助的累計(jì)總額度限制，并要求決議應(yīng)經(jīng)董事會(huì)絕對(duì)多數(shù)通過(guò)。
防范建議：
特別關(guān)注行為是否有利于公司利益、對(duì)象是否合乎法定或者章程要求，程序是否履行法定要求、資金用途是否符合規(guī)范或決議。
特別關(guān)注：證監(jiān)會(huì)、交易所對(duì)上市公司的特別要求。
特別關(guān)注：股權(quán)回購(gòu)的協(xié)議中，避免目標(biāo)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
十二、執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的賠償責(zé)任
法條解析：新《公司法》第191條
本條的立法本意是為了公司的治理優(yōu)化和交易安全。
1、在于解決法人這一組織體在法律上的行為活動(dòng)及其責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。
2、在于解決法人的機(jī)關(guān)成員對(duì)第三人的民事賠償問(wèn)題。
3、針對(duì)的是董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)的行為。
法律責(zé)任：
責(zé)任的主體：董事、及高管。
構(gòu)成要件：1、執(zhí)行職務(wù)的行為；2、存在故意或者重大過(guò)失；第三人存在損害后果。
賠償?shù)闹黧w：1、由法人承擔(dān)執(zhí)行職務(wù)造成他人的損害；2、存在故意或者重大過(guò)失的董事、高管承擔(dān)賠償責(zé)任。
防范措施：
實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的公司董事侵害第三人權(quán)益而受害人無(wú)法得到有效救濟(jì)的現(xiàn)象，這一規(guī)定滿足了受害人通過(guò)起訴公司和董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的司法需求，剝奪董事通過(guò)違法行為而獲得的利益。
所以，董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮公司利益，還應(yīng)該考慮該等職務(wù)行為是否可能對(duì)外部第三人造成損失；董事或者高管的重大過(guò)失是指執(zhí)行職務(wù)時(shí)因疏忽或過(guò)于自信沒有預(yù)見或預(yù)見到但輕信不會(huì)發(fā)生而造成事故或損失的一種主觀心態(tài)。要求董事高管在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)達(dá)到審慎的注意要求。
作者: 心友亞潔
時(shí)間: 2024-3-20 08:26
第二部份 董事、監(jiān)事、高管的五大行政責(zé)任
新《公司法》除了規(guī)定了公司相關(guān)各類主體的民事責(zé)任外，還規(guī)定了違法行為的行政責(zé)任。公司的董事、監(jiān)事、高管除了前述的民事責(zé)任外，還可能面臨五大行政法律責(zé)任。
公司法中規(guī)定的公司行政責(zé)任主要有兩個(gè)方面： 一是公司注冊(cè)登記過(guò)程中的行政處罰，就是“三虛一逃”的問(wèn)題。二是公司監(jiān)管中的行政處罰。分為：1、清算中的責(zé)任。（清算組成員違法和資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資中的責(zé)任）；2、假冒公司（分公司）名義的法律責(zé)任；3、未履行公司信息變公告（通知債權(quán)人）義務(wù)的責(zé)任；4、違法會(huì)計(jì)法另立帳冊(cè)、提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的法律責(zé)任；5、其他非法活動(dòng)中的行政處罰。
本文我們重點(diǎn)針對(duì)新公司法中董監(jiān)高的法律責(zé)任（行政處罰）有哪些。即新《公司法》對(duì)公司“三虛一逃”的行為中，對(duì)董監(jiān)高個(gè)人的行政處罰。
法條解析：
（一）虛假登記的行政處罰
新《公司法》第二百五十條 違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬(wàn)元以上二百萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。
法律責(zé)任：
（二）未公示或虛假公示信息的行政處罰
新《公司法》第二百五十一條 公司未依照本法第四十條規(guī)定公示有關(guān)信息或者不如實(shí)公示有關(guān)信息的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以處以一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，處以五萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。
（三）虛假出資的行政處罰
新《公司法》第二百五十二條 公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出 資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以處以五萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的 罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以虛假出資或者未出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)直 接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。
（四）抽逃出資的行政處罰
新《公司法》第二百五十三條 公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登 記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主 管人員和其他直接責(zé)任人員處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。
（五）違法清算的行政處罰
新《公司法》第二百五十六條 公司在進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載，或者在未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)公司處以隱匿財(cái)產(chǎn)或者未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。
法律構(gòu)成：
一、虛報(bào)注冊(cè)資本
（一）行為表現(xiàn) 公司申請(qǐng)登記的過(guò)程中虛假申報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額欺騙公司登記機(jī)關(guān)從而取得公司登記 的行為，包括：
（1）公司辦理設(shè)立登記時(shí)未收到股東出資而謊報(bào)收到出資或收到較 少的出資而謊報(bào)較多出資；
（2）公司辦理增加注冊(cè)資本的變更登記時(shí)實(shí)際注冊(cè)資本 未增加而謊報(bào)增加或雖然增加了但以少報(bào)多。
（二）行為特征
1、違法主體是公司，即必須是公司行為而不是股東個(gè)人行為；
2、客觀上實(shí)施了虛報(bào)注冊(cè)資本的行為（包括以無(wú)報(bào)有、以少報(bào)多）；
3、行為結(jié)果是已經(jīng)取得公司登記（設(shè)立登記或變更登記）； 4、侵犯的客體是公司登記制度。
二、虛假出資
（一）行為表現(xiàn) 公司發(fā)起人、股東未按公司章程約定交付或未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣 財(cái)產(chǎn)的行為。出資人與銀行、資產(chǎn)評(píng)驗(yàn)機(jī)構(gòu)串通（貨幣），更多表現(xiàn)為發(fā)起人、股 東未向公司實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)。
（二）行為特征
1、違法主體是公司發(fā)起人、股東（單個(gè)股東、發(fā)起人違法或部分股東、發(fā)起人合謀 不影響定性）；
2、客觀上存在未交付或未按期交付出資的行為；
3、時(shí)間可能在公司核準(zhǔn)成立之前也可能發(fā)生在注冊(cè)成立之后；
4、侵犯的客體是公司出資制度。
虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資的區(qū)分：
虛假出資和虛報(bào)注冊(cè)資本往往是交織在一起，虛假出資必然產(chǎn)生虛報(bào)注冊(cè)資本，虛 假出資是原因，虛報(bào)注冊(cè)資本是結(jié)果。對(duì)二者的區(qū)分主要是從行為的主體和損害的 客體兩方面進(jìn)行區(qū)分，如果行為人是公司，結(jié)果是損害公司登記管理制度，就認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本；如果行為人是股東，侵犯的是公司和其他股東的合法權(quán)益，就認(rèn)定為虛假出資。
三、提供虛假證明材料騙取登記
（一）行為表現(xiàn)
有限責(zé)任公司或股份有限公司在申請(qǐng)登記過(guò)程中，提交虛假材料或者采取其他欺詐 手段隱瞞重要事實(shí)，來(lái)騙取公司登記機(jī)關(guān)，取得公司登記的行為。
（二）行為特征
1、違法主體是公司；
2、行為發(fā)生在申請(qǐng)登記過(guò)程中；
3、行政處罰的對(duì)象是公司。
四、抽逃出資
（一）行為表現(xiàn)：公司發(fā)起人、股東實(shí)繳出資已全部到位，但在公司成立后又將其出資部分或者全部抽回的違法行為。
（二）行為特征
（1）違法主體是公司的發(fā)起人、股東；
（2）違法行為發(fā)生的時(shí)間發(fā)生在核準(zhǔn)登記之后；
（3）形式上表現(xiàn)為已經(jīng)繳付出資，在公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后又將其全部或部分出 資從公司取走(其他股東是否知情不影響定性)；
（4）侵犯的客體是公司管理制度尤其是公司注冊(cè)資本制度。
虛假出資與抽逃出資的區(qū)分：
虛假出資與抽逃出資都是公司股東（發(fā)起人）的違法行為，二者的區(qū)別在于虛假出資違法行為中股東自始未出資或未足額出資，抽逃出資是股東（發(fā)起人）先出資，在公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后又將出資抽回，至于這種抽回是單個(gè)股東行為還是股東合謀，均不影響定性。
行政處罰：
具體以下情形，直接負(fù)責(zé)的董監(jiān)高將面臨罰款等行政處罰：
1、虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的董監(jiān)高處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰款；
2、未依照規(guī)定公示有關(guān)信息或者不如實(shí)公示有關(guān)信息情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的董監(jiān)高處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；
3、公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的董監(jiān)高處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；
4、公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的董監(jiān)高處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款；
5、公司在進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載，或者在未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的董監(jiān)高處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；
除上述所列舉的情形外，董監(jiān)高如觸犯證券法、個(gè)人信息保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等相關(guān)法律法規(guī)，還可能承擔(dān)其他行政責(zé)任。
作者: 心友亞潔
時(shí)間: 2024-3-21 15:57
第三部份 董事、監(jiān)事、高管的刑事法律責(zé)任
董監(jiān)高的刑事責(zé)任
結(jié)合2023年12月29日第十四屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十二）》（該修正案自2024年3月1日起施行），董監(jiān)高因履職/決策/經(jīng)營(yíng)管理不當(dāng)可能觸犯的刑事犯罪，主要集中在經(jīng)濟(jì)類犯罪，本文就主要情形進(jìn)行簡(jiǎn)要列舉：
1、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪
《刑法》第一百六十五條 國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
2、為親友非法牟利罪
《刑法》第一百六十六條 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的；
（二）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的；
（三）從自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)、接受不合格商品、服務(wù)的。
其他公司、企業(yè)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
3、簽訂、履行合同失職被騙罪
《刑法》第一百六十七條 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
4、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪
《刑法》第一百六十八條 國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
國(guó)有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。
5、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪
《刑法》第一百六十九條 國(guó)有公司、企業(yè)或者其上級(jí)主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
其他公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業(yè)資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
6、背信損害上市公司利益罪
《刑法》第一百六十九條之一 上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；
（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
首席法務(wù)員警言：
新《公司法》施行后，董監(jiān)高將承擔(dān)更多的法律責(zé)任，因此作為董監(jiān)高而言，最重要的是了解法律法規(guī)，在法律的框架內(nèi)履職，同時(shí)注意工作處處留痕，以便后期被追究相應(yīng)責(zé)任時(shí)予以抗辯已合法合規(guī)履職，以避免相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)，降低任職風(fēng)險(xiǎn)。
針對(duì)董監(jiān)高的風(fēng)險(xiǎn)防控，首席法務(wù)員建議：
1、恪守忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)
實(shí)務(wù)中，無(wú)論是公司、還是股東、抑或是公司的債權(quán)人針對(duì)董監(jiān)高提起的訴訟，絕大多數(shù)均指向董監(jiān)高未盡到忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，主要圍繞“與公司爭(zhēng)利”和“損害公司利益”兩個(gè)方面，因此在董監(jiān)高任職期間一定要嚴(yán)格按照法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定履職，恪守忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。
2、及時(shí)核實(shí)和催繳股東出資
董監(jiān)高對(duì)股東出資具有督促義務(wù)，因此董監(jiān)高在日常工作中一定要注意了解各股東應(yīng)繳出資額、最后繳納期限和出資實(shí)際到位情況，對(duì)于實(shí)繳到位的股東，應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)實(shí)繳出資登記；對(duì)于未實(shí)繳到位的股東，在出資期限屆滿前應(yīng)書面催促股東足額實(shí)繳出資，并保留工作記錄備查。
3、審慎防范股東抽逃出資
股東一旦抽逃出資，負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此董監(jiān)高在工作中一定要關(guān)注財(cái)務(wù)報(bào)表，特別關(guān)注同一或相鄰時(shí)間內(nèi)等額資金的進(jìn)出，以及交易真實(shí)性，一旦發(fā)現(xiàn)存在異常，應(yīng)及時(shí)查擺，最重要的一定不要與股東合謀以幫助其抽逃出資。
4、嚴(yán)格遵守關(guān)聯(lián)交易的回避和報(bào)備程序
新《公司法》施行后，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的把控更為嚴(yán)格，因此董監(jiān)高如遇到法律法規(guī)及公司章程中明確所指代的關(guān)聯(lián)交易，一定要注意嚴(yán)格遵守相關(guān)的回避和報(bào)備流程，否則將承擔(dān)嚴(yán)重后果。
5、嚴(yán)格遵守法律法規(guī)并處處留痕備查
新《公司法》在公司“董監(jiān)高”合規(guī)履職的義務(wù)和責(zé)任方面進(jìn)行了完善和加強(qiáng)，對(duì)“董監(jiān)高”履職的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)影響巨大。
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