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泰無聊論壇

標題: 為親友非法牟利罪,2024年3月1日生效 [打印本頁]

作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:37
標題: 為親友非法牟利罪,2024年3月1日生效
當新《公司法》撞上《刑(十二)》為親友非法牟利”2024年三月一日正式生效
一個民營企業(yè)管理中的的新“雷”產(chǎn)生。!
2023年12月29日,《中華人民共和國刑法修正案(十二)》(以下簡稱《刑(十二)》)與最新修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法》)同時發(fā)布。
《刑(十二)》第二條規(guī)定將為親友非法牟利罪的適用主體從國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,延伸到其他公司、企業(yè)的工作人員。
新《公司法》對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員(以下簡稱“董監(jiān)高”)的忠實義務也進行了明確定義,并在很大程度上強化了相關(guān)義務責任。
兩部法律同時修改絕非偶然,任何刑事責任都是來源于民事或行政領(lǐng)域的嚴重違法。
為親友非法牟利罪,然發(fā)端于國家對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位利益的保護,但該罪是對當前民營企業(yè)經(jīng)營秩序遭受嚴重侵害的回應,其所保護的法益與新《公司法》規(guī)定的董監(jiān)高忠實義務,在本質(zhì)上是高度契合的。
一、《刑法》關(guān)于為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成解析
刑事責任主體不限于公司工作人員,且不限于董監(jiān)高
根據(jù)修改后的《刑法》第一百六十六條規(guī)定,為親友非法牟利罪的犯罪主體為“公司、企業(yè)的工作人員”。因此其所規(guī)范的行為主體遠超《公司法》的限制,對公司董監(jiān)高之外的一般工作人員,或者其他企業(yè)的工作人員,如果利用職務便利為親友牟利,同樣可能構(gòu)成為親友非法牟利罪。造成《刑法》較《公司法》打擊面大的原因可能是,刑法要充分考慮實踐中各種可能的情形,包括對公司以外其他類型企業(yè)利益的保護,和對所有犯罪行為的同等打擊。
構(gòu)成犯罪應系利用職務便利
所謂利用職務便利,主要是指利用在公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作,尤其是擔任領(lǐng)導工作,主管生產(chǎn)、經(jīng)營活動的便利條件,既可以是利用自己的職務直接去為自己的親友經(jīng)營提供非法便利,又可以是利用自己掌握的職權(quán)、地位去控制、指揮、要挾、左右他人去為自己的親友經(jīng)營提供非法便利等。
行為人須有為親友從事三種侵害公司利益行為之一
根據(jù)《刑法》規(guī)定,構(gòu)成犯罪須有下列三種行為方式:(1)將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的;(2)以明顯高于市場的價格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務的;(3)從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務的。
行為應致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(公通字〔2010〕23號)第十三條曾規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,利用職務便利,為親友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(1)造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上;(2)使其親友非法獲利數(shù)額在20萬元以上;(3)造成有關(guān)單位破產(chǎn),停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上,或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷、解散;(4)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
我們現(xiàn)在來串聯(lián)一下這些關(guān)健詞:
親友、職務便利、“盈利”、“市場價格”、“不合格”重大損失
親友包括親戚、朋友,凡是與行為人有經(jīng)濟上、生活上、情感上有密切關(guān)系的人,都可以稱作為親友,這個范圍遠超其他法律規(guī)定的“近親屬”、“親屬”
職務便利與工作便利是有區(qū)別的。所謂利用工作之便,是指職務上不具有經(jīng)營、管理、處分財產(chǎn)的權(quán)力,只是利用工作上熟識地形、人員、管理規(guī)定等的方便,實施的為親友牟利行為,根據(jù)犯罪的具體情形可能構(gòu)成其他犯罪,但依法不構(gòu)成為親友非法牟利罪
盈利是指將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的
“市場價格”包括市場上的批發(fā)價、零售終端價、大額優(yōu)惠價等不同價格,應當以與公司、企業(yè)實際情形對應的價格進行評判;
“不合格”從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務
重大損失是指非法獲利數(shù)額在20萬元以上或者企業(yè)因此破產(chǎn)、關(guān)閉、停業(yè)、停產(chǎn)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照等情形。
二、新《公司法》關(guān)于董監(jiān)高忠實義務的規(guī)定
系為親友非法牟利罪的民事法律基礎
新《公司法》首次在立法層面明確界定忠實義務,即公司董監(jiān)高應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突,不得利用職權(quán)牟取不正當利益,
新《公司法》第一百八十二條規(guī)定“自我交易”條款,即董監(jiān)高的近親屬,董監(jiān)高或近親屬控制的企業(yè)以及與董監(jiān)高有關(guān)的關(guān)聯(lián)人同公司訂立合同或進行交易時,應按規(guī)定履行前置審批程序。第一百八十三條規(guī)定“禁止篡奪商業(yè)機會”條款,即董監(jiān)高不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。
新《公司法》的適用主體暫時還停留在董監(jiān)高這類具備特殊身份的人員。首次規(guī)定不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務的公司控股股東、實際控制人,即所謂“事實董事”同樣適用該規(guī)定。
新《公司法》關(guān)于董監(jiān)高忠實義務的規(guī)定,實質(zhì)上就是為親友非法牟利罪”的民事法律基礎
首席法務員關(guān)于民營公司涉及“為親友非法牟利罪”刑事風險的合規(guī)建議
作為公司的法務人員,首先要具備基本的刑事風險意識。應當積極應對、早做打算,并針對本企業(yè)的具體情況積極合規(guī)整改。
1、公司要加強建立健全內(nèi)部管理規(guī)定
公司《章程》是確定相關(guān)人員所承擔的忠實義務中至關(guān)重要的文件,同時也是公司日常經(jīng)營管理基礎性文件,公司及股東均應高度重視《章程》,根據(jù)自身行業(yè)特點、股東人數(shù)、發(fā)展階段、人員規(guī)模等具體情況制定切實可行的規(guī)定,并明確股東會、董事會召集程序、審議內(nèi)容、決策機制等。
公司在簽署勞動合同的同時,還應制定清晰的員工管理文件,如員工手冊、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、反腐敗相關(guān)文件、員工職業(yè)操守承諾等。相關(guān)文件應按《勞動合同法》第四條的規(guī)定,經(jīng)職工代表大會或全體職工協(xié)商確定,履行民主審議程序以及公示程序,并注意保留員工的簽署文件,或采取在審批流程或在企業(yè)郵箱中將全部文件向全員下發(fā)的方式。
2、嚴格遵守新公司法中關(guān)于審批豁免程序的規(guī)定。
根據(jù)《公司法》第一百八十二條的規(guī)定,董監(jiān)高的近親屬如與公司訂立合同或者進行交易,應當就有關(guān)事項向董事會或者股東會報告,并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。
一般來說,公司工作人員在其親友與公司訂立合同或者進行交易時,履行上述報告、批準程序,會導致法律責任豁免,從而不構(gòu)成犯罪。但請注意:如果公司稱員工沒有如實匯報、選擇性匯報,個人很難進行自證。而且,為親友非法牟利罪中的“親友”涵義非常廣泛,需要警惕的是,公司業(yè)務員與客戶正常交易,但產(chǎn)生朋友關(guān)系后繼續(xù)交易,一旦員工與公司反目,極有可能使自己的履職責任變得不可預期。
3、注意為親友牟利特殊情形的性質(zhì)界定。
一人公司、夫妻公司的財產(chǎn)雖然形式上歸屬于公司,但在刑法評價上屬于作為一人股東或者夫妻股東,系個人私有財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn),股東讓渡部分公司利益,為其親友牟利的行為,并不會在實質(zhì)上侵害其他股東的財產(chǎn)權(quán)益,一般不宜認定為親友非法牟利罪。
根據(jù)刑法規(guī)定,構(gòu)成為親友非法牟利罪須明知系為自己的親友,如果行為人確系事先不知、事后才知,由于行為人沒有犯罪的故意,則不宜以本罪定罪處罰。如果行為人系考慮到領(lǐng)導、同事的關(guān)系,為他人的親友牟利,則不符合本罪的犯罪構(gòu)成;但如果行為人系與領(lǐng)導、同事共謀,或者行為人通過職權(quán)迫使下屬為自己的親友牟利,仍可能構(gòu)成本罪。
首席法務員友情提醒:
刑法修正案(十二)的頒布,對民營企業(yè)營私舞弊犯罪懲處福音,也是新《公司法》要求民營企業(yè)自我凈化、自我合規(guī)、自我廉潔的最后契機
雖然,
民刑交叉等法律問題,修正案的實施還有待進一步的司法解釋出臺及法律的適用問題。
但是,
從企業(yè)的角度出發(fā),在國家大力打擊腐敗問題的當下,民營企業(yè)更應守住法律底線
從公司法務人員的角度,我們在工作中必須加強企業(yè)合規(guī)體系建設,實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)理、健康發(fā)展的良性目標努力工作。


作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:39
當新《公司法》撞上《刑(十二)》
“為親友非法牟利罪”2024年三月一日正式生效
一個民營企業(yè)管理中的的新“雷”產(chǎn)生。!

2023年12月29日,《中華人民共和國刑法修正案(十二)》(以下簡稱《刑(十二)》)與最新修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱新《公司法》)同時發(fā)布。
《刑(十二)》第二條規(guī)定將為親友非法牟利罪的適用主體從國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,延伸到其他公司、企業(yè)的工作人員。
新《公司法》對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員(以下簡稱“董監(jiān)高”)的忠實義務也進行了明確定義,并在很大程度上強化了相關(guān)義務責任。
兩部法律同時修改絕非偶然,任何刑事責任都是來源于民事或行政領(lǐng)域的嚴重違法。
為親友非法牟利罪,雖然發(fā)端于國家對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位利益的保護,但是該罪更是對當前民營企業(yè)經(jīng)營秩序遭受嚴重侵害的回應,其所保護的法益與新《公司法》規(guī)定的董監(jiān)高忠實義務,在本質(zhì)上是高度契合的。
作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:40
一、《刑法》關(guān)于為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成解析
刑事責任主體不限于公司工作人員,且不限于董監(jiān)高
根據(jù)修改后的《刑法》第一百六十六條規(guī)定,為親友非法牟利罪的犯罪主體為“公司、企業(yè)的工作人員”。因此其所規(guī)范的行為主體遠超《公司法》的限制,對公司董監(jiān)高之外的一般工作人員,或者其他企業(yè)的工作人員,如果利用職務便利為親友牟利,同樣可能構(gòu)成為親友非法牟利罪。造成《刑法》較《公司法》打擊面大的原因可能是,刑法要充分考慮實踐中各種可能的情形,包括對公司以外其他類型企業(yè)利益的保護,和對所有犯罪行為的同等打擊。
構(gòu)成犯罪應系利用職務便利
所謂利用職務便利,主要是指利用在公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作,尤其是擔任領(lǐng)導工作,主管生產(chǎn)、經(jīng)營活動的便利條件,既可以是利用自己的職務直接去為自己的親友經(jīng)營提供非法便利,又可以是利用自己掌握的職權(quán)、地位去控制、指揮、要挾、左右他人去為自己的親友經(jīng)營提供非法便利等。
行為人須有為親友從事三種侵害公司利益行為之一
根據(jù)《刑法》規(guī)定,構(gòu)成犯罪須有下列三種行為方式:(1)將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的;(2)以明顯高于市場的價格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務的;(3)從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務的。
行為應致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(公通字〔2010〕23號)第十三條曾規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,利用職務便利,為親友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(1)造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上;(2)使其親友非法獲利數(shù)額在20萬元以上;(3)造成有關(guān)單位破產(chǎn),停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上,或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷、解散;(4)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

我們現(xiàn)在來串聯(lián)一下這些關(guān)健詞:
親友、職務便利、“盈利”、“市場價格”、“不合格”重大損失
親友包括親戚、朋友,凡是與行為人有經(jīng)濟上、生活上、情感上有密切關(guān)系的人,都可以稱作為親友,這個范圍遠超其他法律規(guī)定的“近親屬”、“親屬”
職務便利與工作便利是有區(qū)別的。所謂利用工作之便,是指職務上不具有經(jīng)營、管理、處分財產(chǎn)的權(quán)力,只是利用工作上熟識地形、人員、管理規(guī)定等的方便,實施的為親友牟利行為,根據(jù)犯罪的具體情形可能構(gòu)成其他犯罪,但依法不構(gòu)成為親友非法牟利罪
盈利是指將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的
“市場價格”包括市場上的批發(fā)價、零售終端價、大額優(yōu)惠價等不同價格,應當以與公司、企業(yè)實際情形對應的價格進行評判;
“不合格”從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務
重大損失是指非法獲利數(shù)額在20萬元以上或者企業(yè)因此破產(chǎn)、關(guān)閉、停業(yè)、停產(chǎn)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照等情形。

作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:40
二、新《公司法》關(guān)于董監(jiān)高忠實義務的規(guī)定
系為親友非法牟利罪的民事法律基礎
新《公司法》首次在立法層面明確界定忠實義務,即公司董監(jiān)高應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突,不得利用職權(quán)牟取不正當利益,
新《公司法》第一百八十二條規(guī)定“自我交易”條款,即董監(jiān)高的近親屬,董監(jiān)高或近親屬控制的企業(yè)以及與董監(jiān)高有關(guān)的關(guān)聯(lián)人同公司訂立合同或進行交易時,應按規(guī)定履行前置審批程序。第一百八十三條規(guī)定“禁止篡奪商業(yè)機會”條款,即董監(jiān)高不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。
新《公司法》的適用主體暫時還停留在董監(jiān)高這類具備特殊身份的人員。首次規(guī)定不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務的公司控股股東、實際控制人,即所謂“事實董事”同樣適用該規(guī)定。
新《公司法》關(guān)于董監(jiān)高忠實義務的規(guī)定,實質(zhì)上就是“為親友非法牟利罪”的民事法律基礎
作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:42
三、首席法務員關(guān)于民營公司涉及“為親友非法牟利罪”刑事風險的合規(guī)建議
作為公司的法務人員,首先要具備基本的刑事風險意識。應當積極應對、早做打算,并針對本企業(yè)的具體情況積極合規(guī)整改。
1、公司要加強建立健全內(nèi)部管理規(guī)定
公司《章程》是確定相關(guān)人員所承擔的忠實義務中至關(guān)重要的文件,同時也是公司日常經(jīng)營管理基礎性文件,公司及股東均應高度重視《章程》,根據(jù)自身行業(yè)特點、股東人數(shù)、發(fā)展階段、人員規(guī)模等具體情況制定切實可行的規(guī)定,并明確股東會、董事會召集程序、審議內(nèi)容、決策機制等。
公司在簽署勞動合同的同時,還應制定清晰的員工管理文件,如員工手冊、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、反腐敗相關(guān)文件、員工職業(yè)操守承諾等。相關(guān)文件應按《勞動合同法》第四條的規(guī)定,經(jīng)職工代表大會或全體職工協(xié)商確定,履行民主審議程序以及公示程序,并注意保留員工的簽署文件,或采取在審批流程或在企業(yè)郵箱中將全部文件向全員下發(fā)的方式。
2、嚴格遵守新公司法中關(guān)于審批豁免程序的規(guī)定。
根據(jù)《公司法》第一百八十二條的規(guī)定,董監(jiān)高的近親屬如與公司訂立合同或者進行交易,應當就有關(guān)事項向董事會或者股東會報告,并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。
一般來說,公司工作人員在其親友與公司訂立合同或者進行交易時,履行上述報告、批準程序,會導致法律責任豁免,從而不構(gòu)成犯罪。但請注意:如果公司稱員工沒有如實匯報、選擇性匯報,個人很難進行自證。而且,為親友非法牟利罪中的“親友”涵義非常廣泛,需要警惕的是,公司業(yè)務員與客戶正常交易,但產(chǎn)生朋友關(guān)系后繼續(xù)交易,一旦員工與公司反目,極有可能使自己的履職責任變得不可預期。
3、注意為親友牟利特殊情形的性質(zhì)界定。
一人公司、夫妻公司的財產(chǎn)雖然形式上歸屬于公司,但在刑法評價上屬于作為一人股東或者夫妻股東,系個人私有財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn),股東讓渡部分公司利益,為其親友牟利的行為,并不會在實質(zhì)上侵害其他股東的財產(chǎn)權(quán)益,一般不宜認定為親友非法牟利罪。
根據(jù)刑法規(guī)定,構(gòu)成為親友非法牟利罪須明知系為自己的親友,如果行為人確系事先不知、事后才知,由于行為人沒有犯罪的故意,則不宜以本罪定罪處罰。如果行為人系考慮到領(lǐng)導、同事的關(guān)系,為他人的親友牟利,則不符合本罪的犯罪構(gòu)成;但如果行為人系與領(lǐng)導、同事共謀,或者行為人通過職權(quán)迫使下屬為自己的親友牟利,仍可能構(gòu)成本罪。

作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:42
首席法務員友情提醒:
刑法修正案(十二)的頒布,是對民營企業(yè)營私舞弊犯罪懲處的重強福音,也是新《公司法》要求民營企業(yè)自我凈化、自我合規(guī)、自我廉潔的最后契機。
雖然,
對民刑交叉等法律問題,修正案的實施還有待進一步的司法解釋出臺及法律的適用問題。
但是,
從企業(yè)的角度出發(fā),在國家大力打擊腐敗問題的當下,民營企業(yè)更應守住法律底線。
從公司法務人員的角度,我們在工作中必須加強企業(yè)合規(guī)體系建設,為實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)管理、健康發(fā)展的良性目標努力工作。
作者: 心友亞潔    時間: 2024-2-28 16:44
三、首席法務員關(guān)于民營公司涉及“為親友非法牟利罪”刑事風險的合規(guī)建議
作為公司的法務人員,首先要具備基本的刑事風險意識。應當積極應對、早做打算,并針對本企業(yè)的具體情況積極合規(guī)整改。
1、公司要加強建立健全內(nèi)部管理規(guī)定
公司《章程》是確定相關(guān)人員所承擔的忠實義務中至關(guān)重要的文件,同時也是公司日常經(jīng)營管理基礎性文件,公司及股東均應高度重視《章程》,根據(jù)自身行業(yè)特點、股東人數(shù)、發(fā)展階段、人員規(guī)模等具體情況制定切實可行的規(guī)定,并明確股東會、董事會召集程序、審議內(nèi)容、決策機制等。
公司在簽署勞動合同的同時,還應制定清晰的員工管理文件,如員工手冊、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、反腐敗相關(guān)文件、員工職業(yè)操守承諾等。相關(guān)文件應按《勞動合同法》第四條的規(guī)定,經(jīng)職工代表大會或全體職工協(xié)商確定,履行民主審議程序以及公示程序,并注意保留員工的簽署文件,或采取在審批流程或在企業(yè)郵箱中將全部文件向全員下發(fā)的方式。
2、嚴格遵守新公司法中關(guān)于審批豁免程序的規(guī)定。
根據(jù)《公司法》第一百八十二條的規(guī)定,董監(jiān)高的近親屬如與公司訂立合同或者進行交易,應當就有關(guān)事項向董事會或者股東會報告,并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。
一般來說,公司工作人員在其親友與公司訂立合同或者進行交易時,履行上述報告、批準程序,會導致法律責任豁免,從而不構(gòu)成犯罪。但請注意:如果公司稱員工沒有如實匯報、選擇性匯報,個人很難進行自證。而且,為親友非法牟利罪中的“親友”涵義非常廣泛,需要警惕的是,公司業(yè)務員與客戶正常交易,但產(chǎn)生朋友關(guān)系后繼續(xù)交易,一旦員工與公司反目,極有可能使自己的履職責任變得不可預期。
3、注意為親友牟利特殊情形的性質(zhì)界定。
一人公司、夫妻公司的財產(chǎn)雖然形式上歸屬于公司,但在刑法評價上屬于作為一人股東或者夫妻股東,系個人私有財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn),股東讓渡部分公司利益,為其親友牟利的行為,并不會在實質(zhì)上侵害其他股東的財產(chǎn)權(quán)益,一般不宜認定為親友非法牟利罪。
根據(jù)刑法規(guī)定,構(gòu)成為親友非法牟利罪須明知系為自己的親友,如果行為人確系事先不知、事后才知,由于行為人沒有犯罪的故意,則不宜以本罪定罪處罰。如果行為人系考慮到領(lǐng)導、同事的關(guān)系,為他人的親友牟利,則不符合本罪的犯罪構(gòu)成;但如果行為人系與領(lǐng)導、同事共謀,或者行為人通過職權(quán)迫使下屬為自己的親友牟利,仍可能構(gòu)成本罪。





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